재판장 담보공탁의 종류
“민사소송법상 담보”란 당사자의 소송행위 또는 법원이 한 처분에 의하여 상대방에게 생길지 모를 손해의 배상을 미리 확보하기 위한 소송상 수단을 말합니다.
민사소송법상 담보에는 소송비용의 담보, 가집행의 담보 등이 있습니다.
“민사집행법상 담보”란 당사자 또는 제3자가 집행을 실시하거나 또는 집행을 정지·취소함으로 인하여 상대방에게 주는 손해를 담보하기 위하여 제공되는 것입니다.
가압류·가처분 등 보전처분과 관련된 담보공탁, 강제집행의 정지·실시·취소 등 강제집행과 관련된 담보제공에 관한 규정들이 민사집행법 여러 조문에 산재되어 있습니다.
담보 취소의 요건
담보사유의 소멸은 담보를 제공함으로써 잠정적으로 허용되었던 담보 제공자의 행위가 본안에서 승소하는 등 이후의 절차에서 그에게 유리하게 확정되었기 때문에 담보제공의 필요성이 없게 되는 것을 말합니다.
담보의무자(제공자)인 원고가 국내에 주소, 사무소 또는 영업소를 가지게 된 때, 소송 구조의 결정을 받은 때, 원고가 전부 승소하여 소송비용이 피고의 부담으로 된 때, 원고가 소송비용의 일부 부담의 판결을 받았으나 원고 청구의 인용액이 원고가 부담할 소송비용을 초과하게 된 때에는 담보의 필요성이 없어집니다.
가집행을 위하여 제공된 담보의 경우에는 가집행선고부 판결이 취소됨이 없이 원고가 승소의 확정 판결을 받은 때, 가집행을 면하기 위해 제공된 담보의 경우에는 가집행선고부 판결을 취소하는 판결이 확정된 때에 각각 담보사유가 소멸됩니다.
상소심의 소송절차에서 담보제공자의 승소판결이 확정된 경우, 또는 이와 같이 볼 수있는 경우에는 담보의 사유가 소멸됩니다.
제1심에서 가집행의 정지를 위해 제공된 담보는 항소심에서 제1심 판결이 취소된 경우에도 담보사유가 소멸되지 않습니다.
(대결(전) 1999. 12. 3. 99마2078)
항소심에서 가집행선고부 1심 판결이 취소된 경우에는 그 항소심 판결이 확정되어야 담보의 사유가 소명됩니다(대결 1983. 9. 28. 83마435)
이에 반하여 항소심의 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위해 제공된 담보는 상고심에서 그 항소심 관결이 파기되면 담보의 사유가 소멸합니다.
(대결 1964. 4 26. 84마171).
④ 청구이의의 소(민집 44조) 또는 집행문 부여에 대한 이의의 소(민집 45조)를 제기한 당사자가 제1심에서 강제집행정지를 구하기 위하여 제공한 담보
이러한 담보는 항소심에서 다시 강제집행정지를 위한 담보가 제공되었다 하더라도 그 담보의 사유가 소명되는 것이 아니고, 담보를 제공한 당사자가 승소판결을 받아 종국적으로 확정되거나 이와 같이 볼 수 있는 경우에만 담보의 사유가 소멸합니다. 제3자 이의의 소(민집 제48조)의 경우도 이에 준합니다.
이러한 담보는 본안소송이 계속중인 한 담보사유가 소멸되지 않습니다.
(대결 1959. 7. 5. 4291민재항213)
채권자(담보제공자)가 본안의 승소판결을 받아 확정되어야 담보의 사유가 소멸합니다.
따라서 가압류집행이 불능인 경우(대결 1967. 4. 19. 67마 154), 가처분명령이 집행되지 아니하고 집행기간을 도과한 경우(대결 1967. 12. 29, 67마 1009), 보전처분의 집행불능 후 보전처분신청이 취하된 경우(대결 1981. 12, 22. 81마290)에는 담보 사유가 소멸되지 아니합니다.
이는 보전처분의 존재만으로도 채무자에게 신용훼손이나 정신적 손해를 주었을 수 있고, 또한 담보공탁이 담보하는 손해배상의 범위에는 보전처분 자체를 다투는 데 필요한 소송비용도 포함되기 때문입니다.
(대결 1967. 12. 29. 6741009, 1981. 12. 22. 81마290)
다만, 채권자가 보전처분 결정 전에 보전처분의 신청을 취하한 경우에는 권리행사최고 등 담보의 취소 절차 없이 취하증명을 제출하여 공탁금을 회수할 수 있습니다.
⑥ 가압류 • 가처분명령의 취소를 위하여 제공한 담보
이러한 담보에서는 채무자의 이의신청에 의해 종국적으로 가압류·처분명령을 취소하는 판결이 확정된 때에 담보의 사유가 소멸합니다.
그러나 법원이 가처분채무자의 이의신청에 의하여 종국판결로 가처분을 취소하면서 적당한 담보를 제공할 것을 명한 경우에, 그 제공된 담보가 가처분의 취소 자체로 인하여 가처분채권자가 입올 손해를 담보하기 위한 것이고 가처분을 취소하는 재판이 부당한 것으로 판명되는 경우에 한하여 그로 인하여 가처분채권자가 입게 될 손해만을 담보하는 것이 아니므로 가처분을 취소하는 판결이 확정되었다는 이유만으로 담보의 사유가 소멸된 것으로 보아 담보취소의 결정을 할 수는 없습니다.
(대결 1992. 12. 22. 92마 782 참조)
담보제공자는 담보취소에 관한 담보권리자의 동의를 얻은 것을 증명하여 담보취소 신청을 할 수 있습니다(민사소송법 제125조 제2항). 동의의 증명은 서면에 의하는 것이 실무입니다.
보전처분의 채무자가 채권자의 공탁금 회수청구권을 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받아 담보취소를 대위 신청하는 경우에는 담보권리자와 담보취소신청인이 동일인이므로 별도의 담보권리자의 동의서나 항고권포기서를 제출할 필요가 없습니다.
소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 봅니다(민사소송법 제125조 제3항).
소송의 완결
가압류 사건의 경우 가압류의 본안사건이 계속 중이라면 가압류사건이 완결되었다 하여도 담보권리자에게 그 권리행사를 최고할 수 있는 소송 완결이 있다고 할 수 없습니다(대결 I960. 12. 22. 69마967).
그러나 이에 반하여, 채권가압류결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았다 하더라도 소송완결이 있는 경우에 해당된다는 다른 취지의 판례도 있습니다(대결 1970. 2. 21. 69마970).
가압류·가처분의 취하가 있더라도 본안소송이 계속 중이라면 소송완결이 있다고 할 수 없습니다.
청구이의의 소, 집행문 부여에 대한 이의의 소에 있어서 집행정지를 위한 담보는 그 소송에서 원고 패소 판결이 확정된 때에 소송이 완결되었다고 할 수 있습니다.
그러나 제3자 이의의 소의 강제집행정지를 위한 담보는 이의가 배척되고 집행절차가 배척된 것만으로는 소송이 완결되었다고 할 수 없고, 매각허가결정에 의하여 매각대금이 확정되어야 비로소 정지로 인한 손해액을 산정할 수 있기 때문에 매각절차가 완결되어야 소송의 완결로 볼 수 있습니다.
